所谓网络商业模式（Internet-business model），是指电子商务经营人在经营过程中所使用的新型商业经营方法，如网上商品销售方式、网络广告方式、网上支付链接方式等。由于电子商务的竞争日趋激烈，因而每一个经营者都力图使自己获得最大的保护。其中，将自己的商业方法申请专利就是一个最为有效的方法。但是，作为一种在电子商务中出现的新型专利形式，网络商业模式专利的内涵和外延都还不十分清楚，这就为电子商务法律研究人员提供了一个重大课题。本文即属这方面的一个尝试。

　　一、问题的提出

　　电子商务是一种以网络科技为依托的商务形式，这种商务形式正在全世界范围内发展扩大。但是，虽然从事电子商务的商家日益增多，但其经济效益在许多发展中国家还没有很好体现出来。仅从我国内地来看，很多电子商务商家只是在进行初步尝试，他们在股市融资方面的成就并不大，这可以从纳斯达克股票指数及具体股价的表现中窥见一斑；而在各种销售（包括产品、信息等）活动中的盈利也十分有限，甚至没有盈利乃至于亏损。这种不尽如人意的情况一方面是电子商务作为一种新兴产业刚则起步所必然经历的过程的体现，另一方面，也与电子商务内容的开发及相关法律保护不完善有很大的关系。

　　首先，在我国电子商务是一种崭新的行业，作为商业经营来说，它的内容还十分有限，也没有体现出足够的新颖性。比如，就网络功能来说，它一般包括信息提供、网上购物和信息传递这3个方面，但是，电子商务商家通常进行的经营性活动仅仅是网上购物，而对其它两项功能的利用并不完善。商家在这两项服务中通常只在初次接入时收费，之外便不另行收费。这样，所谓的电子商务几乎变成了网上购物的代名词。

　　即便是就电子购物而言，从我国内地网上购物的情况来看，由于网络商家所提供的商品基本上没有不可替代性，并且不能简捷有效地解决由订货到付款、送货的种种细节问题，因此，选择网上购物的用户大多数是那些使用专业商业网络（分类产品网络，如农产品网络交易中心等）的商业企业或专业用户，而一般零散用户并不会选择网上购物。这样一来，网络交易的数额就受到很大限制。

　　网络的开发利用是如此，对网络商业的立法保护也是如此。比如，就网上购物来说，虽然网上购物的标的物常常就是普通商品，但是，这种交易形式毕竟是新兴产业，是建立在新型电子技术基础之上的，国家应当从各方面予以促进。尤其是网络商家之间的竞争非常激烈，如果不加强有关的知识产权保护立法，那么，那些率先发明新颖的交易模式的商家就得不到保护，在竞争中就难以生存。然而，我国在电子商务方面的立法滞后已经是一个不争的事实。

　　相反，由于发达国家在电子商务方面起步较早，在电子商务经营中对网络功能的利用比较全面，使包括信息使用收费服务、新闻广告、网上购物等都得到了开发。而就网上购物来说，由于许多电子商务商家在经营方面具有创新的思路，发明了应用于电子购物的多种技术，创造了电子购物所独具的商业模式，如电子支付与订货一体化、网上竞价等等，这就吸引了大量的一般网络用户。并且，由于这些国家及时地就电子商务进行立法，对发明了新型网络经营形式的电子商务商家进行保护，这就使他们可以在剧烈的竞争中得到保护，从而能够生存下来并发展壮大。可以说，这些国家的电子商务额之所以能够不断增大，其中的主要原因就在于此。

　　鉴于这种情况，广泛借鉴各国对电子商务的相关立法，在法律上对电子商务中的创新经营进行保护，应当成为我国促进电子商务发展的重要工作。而美国在授予网络商业模式专利权方面的突破无疑为我国电子商务发展与法律保护提供了一个重要范例。

　　二、网络商业模式专利在美国的起源及发展

　　网络商业模式专利是在美国首先确立的。1999年1月，美国联邦最高法院作出的一项裁决使电子商务中的网络商业模式成为可专利主题。这项裁决是就州立街道银行与信托公司（State Street Bank & Trust Co.，以下简称SS公司）对联邦巡回法院所作的判决提起的上诉申请作出的。该诉讼中所涉及的问题是，被申请人签名金融集团公司（Signature Financial Group Inc.，以下简称S公司）所拥有的一项专利号为193056的“互助基金管理方法”专利是否符合专利法中关于发明专利的要求。[1]

　　在美国，发明专利的形式原本有4种，即过程（程序）、机器、制造产品和物质成分。[2]单纯属于抽象思维（如计算机程序）和人类经验（如管理方法）的东西不能申请专利。但是，审理该案第一次上诉的联邦巡回上诉法庭认为，S公司的该项专利的权利要求书记载的6项权利要求中的每一项均有其对应的结构，因此该要求所主张的为一机器，具有可专利性。这样，S公司的专利权就应受到保护，SS公司应立即停止侵权行为。

　　通过该案，电子商务经营方法第一次作为可专利主题进入了美国专利领域。同时，通过该案也初步明确了网络商业模式专利的内涵，即商业方法作为技术与经验的结合、并表现为一个完整的处理系统，能够证明其是实用的，就可以被授予专利。

　　类似的案件还有美国亚马逊电子商务公司（以下简称亚马逊公司）诉巴山德高贵电子商务公司（以下简称巴山德公司）侵权案。亚马逊公司拥有一项专利号为5960411的专利，即被称为“一击成功”（One-click）的全称为“通信网络订购货物的方法和系统”的专利（1999年9月28日获得专利权）。该专利有26项权利请求，主要内容为一种电子商务的方法，由客户机系统、服务器系统、确认器、客户权系统和订货按键组成。同年10月21日，亚马逊公司起诉巴山德公司，称后者的一项称为“快车道”（The Express Lane）的网上购物技术与其专利相同，为侵权行为。

　　此案与前面所举的案例的不同在于，前者为未经许可的使用而导致的侵权，后者为独立开发的技术而投入使用。但是，法院的立场是明确的，即已经授予专利的商业模式，他人不得开发使用。因此，虽然亚马逊案尚未审结，但法院已经发出了禁止被告使用其购物系统的禁令。

　　尽管上述两个案例为网络商业模式专利的确立立下了汗马功劳，但实际上，美国关于网络商业模式专利的确认和保护早在1999年以前就开始酝酿了。如1996年2月16日公布的《计算机相关发明审查基准》已经指出，在审查商业方法时应和其他方法同等对待。而在2000年3月29日颁布的《自动化商业方法专利白皮书》（以下简称《白皮书》）中，电子商务模式作为“现代商业数据处理”专利已被正式归入第705类专利之中。因此，到目前为止，包括数学算式、软件设计、商业模式甚至打印材料等在内的多种在以前是不可专利的主题都已进入可专利范畴。[3]

　　三、网络商业模式专利的性质与内容分析

　　虽然网络商业模式在美国已经成为专利的形式之一，但是，关于其性质和内容尚值得认真分析。

　　网络商业模式指的是网络商业经营的方法。一般的商业模式或商业经营方法是指商业活动中具有操作性的经营办法，是做生意的一种特定方式。比如，超级市场中的商品摆放方法，汽车制造商的汽车销售方法等。商业经营方法是经验与创新思维相结合的产物，它能够有针对性地解决商业经营中的某些特有问题，如减少人力消耗、引起顾客兴趣和刺激销售额的上升等。网络商业方法是商业经营方法在网络商业中结合特定网络技术进行延伸的结果，是依赖某种技术而引申出来的一种新型的商业方法，是技术与方法相结合的产物，其目的同样是为了提高交易的效率。

　　比如，在“一击成功”专利中，交易者便可以通过使用该专利系统，使一般的交易过程在数个技术环节上得到分解而实现安全便捷的订货与运输交易。首先，采购者在客户机系统中发出订单，服务器系统接收该订单以及采购者的身份、付款、装运等信息，然后给客户机系统分配一个客户确认器，该客户确认器与接收到的采购者的信息相联系。服务器系统将分配的客户确认器发送到客户权系统中，同时发送的还有一个确认此项目并包括有订购按键的HTML文件，由客户机系统接收和贮存，并显示HTML文件。当采购者选择了订货按键，客户机系统即向服务器系统发出要订购确定项目的指令。服务器系统接收该指令并将采购者的信息与客户机系统中的客房确认器相结合，从而产生一个符合单据与装运信息的订单。这一专利的优点在于可以减少电子商务中的数据传输，使网上交易更加便利与安全。

　　由上可见，网络商业模式虽然名为商业方法，但其表现形式却是一个电子系统，由各种机器、程序和相应方法组成。因此，美国联邦巡回上诉法院在审理SS公司诉S公司案时，是以SS公司的专利为一个机器来确认其专利性的。但是，作为此种商业方法表现形式的机器，如果离开了其所作用的环境和目的便毫无意义。所以，这一机器与一般所谓机器的发明有本质的不同。而就SS公司申请专利的权利要求来看，它并没有申请机器的专利权，而是申请方法专利，即一种商业方法。该种方法是通过一系列的电子装置和特定的电子信息处理与传递方法，而使某种电子商务形式顺利进行。换言之，网络商业模式专利是一种仅存在于特定网络系统中的独立专利形式。也由于此，美国专利法才在已有的4种可专利主题之外增加了一种商业方法专利。

　　四、网络商业模式专利的界限：一个重要判例

　　尽管网络商业模式作为一种新型专利在美国已经得到完全的确立，该种专利的申请也越来越多，但是，这里还涉及到一个界限问题，即哪些商业方法是真正有效地促进了电子商务因而应得到保护，哪些是徒有其表的。关于这个问题，美国的一项判例比较值得研究。

　　1999年10月，美国“出价”拍卖网站“价格线”（Priceline）公司起诉微软“便利”（Expedia）公司侵犯其专利权，其中的焦点是诉讼中所争论的“‘出价’拍卖系统”（Name-your-price auction system）是否为网络经营模式专利的问题。[4]

　　该案的基本案情是，便利公司在网上推出一项酒店房间竞价服务，而价格线公司所申请的3项基本网络经营模式专利中的一项就涉及此种服务模式。于是，价格线公司就向法院起诉便利公司，告其侵犯自己的专利权。由于价格线公司在业内一向有极端保护自己的连接买卖双方的电子系统专利的声誉，因此出现这一诉讼并不奇怪。但此案的关键问题是，一项网络商业经营模式在专利保护上的极限究竟在哪里。

　　这里有两个问题要解决。第一，网络商业模式的特性是什么；第二，对网络商业模式的保护会带来什么。

　　首先，网络商业模式的特性是什么。网上竞价购物在网络商业中早已不是新鲜事。打开任何一个网站，其首页几乎都有一些供访问者参与的竞拍项目。但是，网络商业模式与一般商业模式的不同在于它是特定商业模式与特定技术的结合，如果是同一商业模式采取其他技术，则不构成网络商业模式专利。因此，如果价格线公司曾经将其所特有的一种竞拍系统作为网络商业模式申请了专利的话，则在法律上任何其他网站都不能无偿地、任意地在自己的网页设置相关的程序，这场诉讼的赢家当然是价格线公司。

　　其次，如何判断对价格线公司的网络商业模式专利保护的界限。众所周知，网络商业模式是极易模仿的，这也是法律赋予其保护的直接原因。但同样不能否认的是，美国专利局所授予的专利中有不少是垃圾，实际上根本不符合专利的要件。那么，价格线公司的这项专利究竟是不是一件垃圾呢？一些市场分析家指出，价格线公司通过“反向竞拍”（Reverse auction）的方式推出的网上购票、网上订房及其他一些网上购物方面的业绩十分显著。从2000年春季公开上市以来，价格线公司的股值已达100亿美元。在股指达到最高点时，其公司的市值超过美国3家最大的航空公司。这不能不说明，对网络商业模式进行保护就是对网络商家的最大保护。

　　根据这个案件，笔者认为，网络商业模式专利的授予主要是基于对网络商业经营者的保护。按照美国专利局的一贯做法，一项专利在授予之后很可能被诉讼否定。但是，不能据此就否认整个的专利授予体系。即使某一专利的技术含量并不高，但假如能够为专利拥有人争取一定的时间，使其在高度竞争的环境中站住脚，即便后来被诉讼否定，那么这种授予还是有积极意义的。同时，这种授予也不存在过度保护的问题，因为所谓过度保护只能在引起不正当竞争时才可以确定。

　　总之，不管价格线公司的赢利是否仅仅与专利有关，但只要该专利是价格线公司合法拥有的，法院就应当予以维护。鉴于美国专利诉讼的程序复杂，该案大约需要两三年才能结案，但很多美国网络商家及法律界人士都希望能由此树立一个有关网络商业模式界限的先例。

　　五、网络商业模式纳入我国专利保护范畴的法律考量

　　虽然网络商业模式在美国专利领域中已经不再是新东西了，但在其他国家和地区并没有得到完全的确认。而在我国，将一种商业模式赋予专利，在法律上也还没有充分的准备。

　　根据我国的《专利法》及其《实施条例》，专利涉及发明、实用新型和外观设计3种形式。其中，发明可以是产品发明，也可以是方法发明、改进发明，[5、6]而实用新型和外观设计必须是产品形式。这样，作为网络商业模式或网络商业经营方法，如果要在专利法中予以保护的话，必须将其纳入一定的发明范畴内。根据联合国世界知识产权组织为发展中国家起草的发明示范法1979年文本的定义，“发明是发明人的一种思想，这种思想可以在实践中解决技术领域中所特有的问题。”那么，既然这些网络商业模式可以以新颖而特定的方式在网络商业经营中解决有关的问题，则将网络商业模式作为发明来保护应当是没有疑义的。问题是，在我国究竟将网络商业模式作为一种什么样的发明来保护。

　　在这个问题上，有这样两个方面要考虑：

　　第一，网络商业模式作为一种发明的特定性质。根据美国专利与商标局发布的《白皮书》中有关705类发明的定义，“自动化金融与管理商业数据处理方法”专利是“用来完成数据处理操作的仪器和相应方法，其中，有关的数据处理或计算方法有重大改变，且该仪器和方法是特别设计以用于实践、行政管理或企业管理或金融数据的处理。”也就是说，所谓的网络商业方法专利是一系列的产品（机器）、应用程序（软件）和商业方法（管理方法、营销方法）的结合，而由于其中的产品和程序都是为某种特定商业方法服务的，因此称其为商业方法专利。鉴于现行的专利法无法将其归入某一特定的可专利主题，才特别为其增加一个范畴。

　　我国专利法承认产品发明，也承认方法发明，并且方法发明的种类也是多种多样的，即除了纯粹抽象思维的方法和疾病的诊断和治疗方法不能够申请专利之外，[7]制造方法、化学方法、生物方法和其他方法的发明等都可以申请专利。但是，作为商业经营模式，或商业经营的方法，管理和销售方法目前还不能作为我国的可专利主题。因此，网络商业模式在目前是不符合我国专利法中关于方法发明的要求的。不过，假如不受现行专利法规的限制，仅就该商业方法本身来看，其中还是含有可专利标准的。

　　首先，从方法本身来看。网络商业模式与化学方法等的区别是显著的。网络商业模式是在网上做生意的方法，它是电子商务中所特有的，由商家利用计算机和网络技术来完成的某种普通的商业过程；而化学方法等是自然科学方法。网络商业模式是商业方法与计算机科学相结合的产物，化学方法是经过科学实验得出的；化学方法通常用来制造产品，而网络商业模式是用来经营商业和销售商品。但是，尽管网络商业模式与化学方法等有着这样的差别，但二者毕竟都属于部门科学方法，不能将前者绝对地排除到方法专利主题的范畴之外。其次，从专利法对专利的要求来看。根据各国专利法的规定，发明的授予均要求有新颖性、创造性和实用性。网络商业模式虽然是一种完全不同于传统专利方法的方法，但只要能够证明这种方法具有这3种性质，就可以被授予专利。而实际上，网络商业模式利用一种数据处理系统将某种商业方法在电子商务中加以实现，其本身就具有创造性；而其数据处理系统是前所未有的，具有新颖性；同时该种方法在商业实践中的应用是有效的，具有实用性。这样，网络商业模式在专利标准考量上是站得住脚的，完全可以成为一种新型的发明专利。

　　第二，是否应当对网络商业模式进行专利法上的保护。网络商业模式是极易被模仿的，如果不授予专利的话，就会导致最早使用此种方法的人遭受损失。当一种新型网络商业模式出现时，必然会吸引大量的网络用户，但是，随着其他网络商家对该种模式的拷贝，加上有更多的资金支持，一部分用户就会被吸引到其他网站，从而使最初发明者的获利减少。并且，由于与普通商业模式相比，网络商业模式有较高的技术含量，发明者要付出更大的成本，因而其损失就会更大。尤其是在我国目前的情况下，网络商业的发展遇到前所未有的障碍，资金短缺导致的网站倒闭已经司空见惯，商家之间的竞争几乎就是资金的竞争。所以，提倡创新经营并在法律上保护这种创新经营，不论是从刺激经济发展还是从保护公平竞争的角度来说都是必要的。

　　总之，网络商业模式作为一种新型专利，融合了多种现有可专利主题。它的可专利性与其他的专利主题是一致的，只是由于立法的限制而没有得到广泛的认可。如果我们能够在修改专利法时考虑到这一问题，则对于我国专利主题的开发和电子商务的促进都是非常有益的。